POSESION PRECARIA
Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin
título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido [1] .
1. Concepto
Poseedor precario es el que ocupa un bien sin título, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenía ha fenecido [2] .
El art. 911 contiene dos supuestos:
- Ausencia de título . Se trata del poseedor que entró de hecho en la posesión, no posee título alguno [3], por ejemplo, el que entra clandestinamente en la posesión, el usurpador, el ladrón, el hurtador.
- Título fenecido . El título fenece por
decisión judicial, por disposición de la ley, por cumplimiento del
plazo o condición resolutorios, por mutuo disenso, por nulidad [4]
, resolución, rescisión, revocación, retractación, etc. En general, el
título queda extinguido en todo caso de ineficacia estructural o
funcional del acto jurídico por el cual se cedió la posesión del bien.
Una persona puede poseer un bien como propietario,
como poseedor mediato o inmediato, como mero tenedor, como ocupante
precario.
El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor
inmediato. No es inmediato (poseedor en virtud de un título -art.
905-) el que posee sin título, o sea sin ningún vínculo con el que
tiene derecho a la posesión. En tal virtud, es errónea la afirmación de
Gonzales [5] cuando
sostiene que el precario debe ser necesariamente un poseedor
inmediato, por lo que debe excluirse de la precariedad al vendedor que
no cumple con entregar el bien; al contratante que se mantiene en la
posesión del bien luego que el contrato haya sido anulado o resuelto; a
los casos de vencimiento del plazo que origina el deber de restitución
del bien; al que detenta el bien de su principal que no restituye el
bien después de extinguido el vínculo jurídico.
[1] . La mención de artículos sin indicar a qué cuerpo legal pertenecen, corresponden al Código civil.
[2] . Según el Diccionario de la Real Academia Española, precario (del latin precarius ) es el "que tiene sin título, por tolerancia o inadvertencia del dueño.
[3] . CAS. N°799-2000 del
18.10.2000. Para ser considerado precario debe darse la ausencia
absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfruto
del bien por parte de la emplazada; y el título de la posesión no tiene
porque constar necesariamente en documento de fecha cierta o en
instrumento público. CAS. N° 1830-99 del 29.10.99. Si los demandantes
no son propietarios de la edificación, no es pertinente la aplicación
respecto de ésta lo dispuesto en los arts. 911 y 923 del C.C., no
siendo posible proceder al desalojo de sólo el terreno; no tiene la
calidad de poseedor precario quien es dueño de la edificación
construida sobre el terreno de los accionantes.
[4] . Por ejemplo, es
declarado nulo el contrato de arrendamiento celebrado por el
arrendatario con uno de los copropietarios respecto del bien común, por
violar la norma imperativa contenida en el art. 1669, nulidad que debe
ser declarada en aplicación del art. V del T. P. Del CC.
[5] . Gonzales Barrón, Gunther, Curso de Derechos Reales , Jurista editores, Lima, 203, p. 260.
La jurisprudencia, interpretando correctamente el art.
911, ha establecido que es precario tanto el que ejerce la posesión
sin título, o sea con ausencia absoluta que permita advertir que se le
haya concedido la custodia, uso o disfrute del bien, o cuando el título
que tenía ha fenecido, es decir, el poseedor inmediato no restituye el
bien a su concedente una vez extinguido el título.
Jurisprudencia:
- CAS. N° 14-95. Conforme al art. 911 del CC. La posesión es precaria si se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido .
- CAS. N° 677-96. Es posesión precaria aquella
llamada de facto o clandestina, pues el que la ejerce en tal situación
no tiene título o teniéndolo ha fenecido .
- CAS. N° 1818-97. La precariedad en el uso de
inmueble no se determina únicamente por la carencia de un título de
propiedad o de arrendamiento, debe entenderse como tal la ausencia
absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad
de la posesión que ostenta el ocupante; en esa amplitud de criterio
debe interpetarse la norma contenida en el art. 911 del CC .
- CAS. N° 1803-96. Celebrado un contrato de
compraventa de inmueble, el derecho de propiedad del vendedor se
extingue, en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del art. 968,
en cuyo caso se entiende que ha fenecido el título del vendedor,
teniendo derecho el comprador a desalojarlo por la causal de ocupante
precario .
- CAS. 300-94. Fenece el título del poseedor por remate o venta judicialo del bien; la posesión ejercida es de naturaleza precaria.
- CAS. 790-95. Tiene carácter de poseedor precario
el comprador que posee un inmueble luego de resuelto el contrato de
compraventa, al haber fenecido su título de propiedad .
- CAS. N° 433-98. Si el contrato de compraventa
ha quedado resuelto, el título que tenía la demandada para poseer
legítimamente el predio materia de desalojo ha fenecido, convirtiéndose
en poseedora precaria .
- CAS. N° 1022-95. La posesión precaria por
fenecimiento de título comprende, entre otros, a los poseedores
temporales con título, en los casos del usufructuario, usuario,
superficiario y acreedor anticrético .
- CAS. N° 521-95. Cuando una persona posee un
inmueble en virtud de un contrato de compraventa, al haberse resuelto
éste de puro derecho, tal título ha fenecido y en consecuencia dicha
persona tiene calidad de precaria .
- CAS. N° 1444-96. En el supuesto del contrato de
comodato de plazo indeterminado, se entiende que el título del
comodatario fenece cuando el comodante le solicita la restitución del
bien, en cuyo caso aquél tiene la condición de precario .
- CAS. N° 113-97. Cuando el derecho de posesión
de un bien ha sido otorgado en virtud de un contrato de trabajo, tal
posesión es accesoria a dicho contrato, por lo que al extinguirse el
vínculo laboral por despido del trabajador, el mencionado derecho de
posesión también se extingue, deviniendo el trabajador en poseedor
precario .
A modo de ilustración pongamos un
ejemplo de fenecimiento de título por resolución extrajudicial: En un
contrato de compraventa de inmueble a plazos se conviene expresamente
que "si el comprador dejara de pagar hasta tres cuotas consecutivas, el
vendedor se reserva el derecho de resolver automáticamente el
contrato". Este pacto es válido conforme a las siguientes
disposiciones: el art. 1353 dispone que las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a
norma legal de carácter imperativo; en tal sentido el art. 1430
prescribe que puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva
cuando una de las partes no cumpla determinada prestación a su cargo,
establecida con toda precisión, y que la resolución se produce de pleno
derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere
valerse de la cláusula resolutoria; el art. 1429 establece que la parte
perjudicada con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante
carta notarial para que satisfaga su prestación, caso contrario el
contrato queda resuelto de pleno derecho. En el ejemplo propuesto, si
el comprador se atrasa en el pago de tres cuotas y el vendedor le cursa
una carta notarial concediéndole un plazo no menor de quince días para
que pague las cuotas vencidas, bajo apercibimiento que, en caso
contrario, el contrato queda resuelto; si el comprador no paga vencido
el plazo, resulta evidente que el título (el contrato de compraventa)
que ostentaba para poseer el inmueble ha fenecido, deviniendo su
posesión en precaria conforme a lo previsto en el art. 911.
El precario no tiene vínculo alguno con el propietario
u otro titular de derecho real sobre el bien. Se es precario frente a
quien tiene derecho a poseer. El que posee una res nullus o un
bien abandonado por su propietario no es precario sino poseedor
originario. El precario esta expuesto a que el titular del derecho real
le reclame el bien en cualquier momento.
Para evitar confusiones coloquemos frente a frente las definiciones de precario en Roma y en nuestro Código civil:
En Roma: Precaria es la tenencia de una cosa
solicitada con súplicas al dueño y obtenida por benevolencia de éste,
quien podía recuperarla en cualquier momento, porque ella no originaba
ningún derecho .
El C. C. de 1984, art. 911: Posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido .
En el Derecho romano el precarium era un
contrato innominado por el cual una persona, el concedente, cedía a
otra la posesión y disfrute temporal y gratuito de una cosa, con la
obligación de devolverla en el momento en que lo solicite el
concedente. A la concepción romana corresponden opiniones como las de
Albadalejo [6] cuando refiriéndose al precario
sostiene "específicamente, se designa con este nombre a la posesión
concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su
voluntad".
Siguiendo la noción de precario del Derecho romano, el
Código argentino, art. 2364, establece que la posesión precaria es
viciosa cuando siendo precaria se " tuviese por un abuso de confianza ". Al respecto, Musto [7]
dice que la posesión es precaria "cuando se tiene por un título que
produzca una obligación de devolver la cosa en el momento que lo
requiera el dueño. Si se produce este requerimiento, y el precarista
(que puede ser como tal legítimo) pretende continuar con su posesión y
la continúa en los hechos, con actos exteriores que importan u na
verdadera interversión de su título, entonces la posesión tiene el
vicio de precario, que el Código llama "abuso de confianza".
El poseedor precario de la concepción romana es el poseedor legítimo
regulado en el art. 905 del Código civil por tener título para poseer:
la licencia otorgada por el dueño. Para la noción romana, es precaria
la posesión por ser transitoria debido a que el que la ejerce debe
devolver el bien en cuanto lo solicite el concedente, lo que puede
suceder en cualquier momento. Nuestro ordenamiento jurídico ha
abandonado la concepción romana de precario , estableciendo que es tal quien posee un bien sin título (art. 911).
Para la teoría subjetiva de Savigny, los elementos de la posesión son el animus y el dominus . En cambio para la teoría objetiva de Ihering, la posesión es un poder de hecho, no requiriéndose del animus .
Conforme a la teoría subjetiva, a la que se adhiere el
Derecho francés, Planiol y Ripert sostienen que quien posee un bien
como precario, por faltarle el animus (intesión de poseer para
sí), no ejerce la verdadera posesión, por lo que el Derecho no le
concede acciones posesorias y no produce la usucapión. Esto debido a
que en el Derecho francés "el concepto de precario está referido a un
contrato celebrado con el propietario, en virtud del cual conduce el
bien a título gratuito, sin animus domini y reconociendo el derecho de propiedad de quien le entregó el bien".
En la concepción de precario del Derecho romano, de la
teoría de Savigny y del derecho francés, se hubica, como un caso
excepcional, la figura conocida hasta ahora como comodato precario
regulada en el art. 1737 de nuestro Código civil vigente que establece
que cuando no se ha determinado la duración del contrato de comodato,
el comodatario está obligado a restituir el bien cuando el comodante lo
solicite, es decir, el comodatario tiene una posesión inestable
(precaria) puesto que el comodante puede pedir la devolución del bien
en cualquier momento (la posesión del comodatario es revocable por la
sola decisión del comodante).
Para el Derecho peruano, que sigue la teoría objetiva de la posesión, precario es el poseedor que conforme al art. 896 ejerce de hecho
uno o más poderes inherentes a la propiedad, enumerados en el art. 923,
de manera que al tiempo de interposición de la demanda no cuenta con
título alguno o el que tenía ha fenecido (art. 911).
[6] . Albadalejo, Manuel, Derecho civil III - Derecho de bienes - v. I, Parte General y derecho de propiedad, Bosch, 8va. Ed., Barcelona, 1994.
[7] . Musto, Néstor Jorge, Derechos reales , t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 192.
2. Evolución histórica
En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tenía como jefe al pater familias ,
propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los
dioses familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia.
Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes.
Roma admitió a otros pueblos itálicos, agricultores sin tierra,
conocidos como plebs (plebeyos). El pater familias acogió y proporcionó tierras en precarium
al plebeyo, quien se convirtió en su cliente, protegido y vasallo; a
cambio, el plebeyo le debía fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus
tierras y lo seguía en la guerra y en la política.
El precario del latín preces que significa ruego, fue la forma de participación en la propiedad ajena. En Roma precario
era el que posee una cosa solicitada por ruego a su dueño (precario
dans), quien lo concedía por benevolencia y podía recuperarla en
cualquier momento, porque la posesión precaria no originaba ningún
derecho . Ulpíano expresa: "Es precario lo que, al que lo pide con
ruego, se le concede para que lo use en tanto que lo consiente el que
se lo concedió". El pater familias (patrono) entregaba porciones de tierra en precarium
no sólo a los plebeyos sino también a los siervos manumitidos y a otros
extranjeros sometidos o acogidos voluntariamente por una gens. Cuando
el patrono perdió su jurisdicción sobre su gens , el pretor le confirió el interdicto de precario
para obtener la restitución del bien. El precario solamente podía ser
desalojado por su patrono. Para que el precario defienda su posesión
frente a terceros, el pretor le confirió los interdictos de retener y
recobrar. Ponponio dice: "El que posee el fundo en precario puede usar
del interdicto uti possidetis contra todos en nombre de aquel de quien lo recibió". El uti possidetis se utilizó para los inmuebles, para la retención de los muebles el pretor concedió el interdicto utrubi . Contra el despojo violento se concedió el interdicto ude vi para recuperar la posesión.
En la Edad Media la corona entregó tierras en
concesión al señor feudal y éste las entregaba en parcelas a
campesinos, por tiempo indeterminado, a cambio de servicios personales,
convirtiéndose en sus vasallos. Cuando se quiso fijar tiempo al
aprovechamiento de las tierras surge la denominación de precaria.
En el Derecho germano , como consecuencia de la
falta de mano de obra, los señores feudales entregaron tierras a los
campesinos libres con la obligación de pagar un canon o anata , más las condiciones fijadas por el señor feudal a su arbitrio. A esta relación se le denominó precaria .
Los señores feudales, a cambio de sus servicios,
recibian tierras de la corona, logrando acumular grandes extensiones
que eran cultivadas por sus vasallos, "constituyendo verdaderas
unidades de explotación, cuyo núcleo era el castillo o fotaleza del
señor, el cual era el lugar de refugio para los vasallos frente a un
posible enemigo invasor, y que también integraba la villa aledaña,
llamada villa dominica, curtis salica, curtis indominicata. Los
habitantes de la villa eran los villanos o plebeyos en situación de
inferioridad y subordinación a los habitantes del castillo" [8]
En el período franco existió el precario libre
económica y personalmente y el precario que se obliga a diversos
servicios personales como el de servir en el ejercito del señor fedual.
En el período alemán (Reino Teutonicorum ) surge el precarium urbano.
En el siglo XIX, la legislación agraria convirtió a los precarios
rurales en propietarios y la posesión precaria urbana en posesión a
cambio de un censo, que luego fue redimido [9] .
El Derecho canónico reguló los bienes de la
iglesia católica, que por su gran cantidad no podía administrar,
creando algunas figuras con la denominación común de precaria . Así, algunos bienes fueron afectados a favor de laicos con la denominación de precarie oblata ;
otros fueron afectados a usos especiales de tipo eclesiástico,
fundados en una especie de administración usufrucutaria a tanto alzado,
concedida con el nombre de precarie a título individual a
favor de laicos o de ciertos clérigos; un particular donaba bienes a un
monasterio y éste lo devolvía en el acto, mediante un documento llamado
carta precaria , para que lo disfrute pagando un cánon anual.
En el Perú, los códigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definición de ocupante precario.
El derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911,
art. 970, concedió acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles
que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión. El
antecedente de este dispositivo es el inc. 3° del art. 1565 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil española de 1877 que establece que la demanda
de desahucio podrá dirigirse "contra cualquier otra persona que
disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar
merced siempre que fuera requerida con un mes de anticipación para que
la desocupe".
El segundo párrafo del mencionado art. 970 prescribía: " Hay también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión ".
Jurisprudencia establecida conforme al art. 970 del C. de P.C. [10] :
- El que ocupa el bien por concesión graciosa del dueño, es ocupante precario. Procede el desahucio . A. J. 1914, p. 208.
- El comprador de un inmueble que no ha entrado en
posesión de él, carece de derecho para interponer demanda de desahucio
por ocupación precaria contra los vendedores. Debe iniciar acción
rescisoria o pedir la entrega del bien en vía ordinaria o sumaria,
según el valor del bien . A. J. 1948, p. 141, 143; 1958, p. 62 (opuestas: Rev. De J.P. 1953, p.471. Rev. Del Foro 1951, p. 561).
- El concepto de uso precario a que se refiere la
segunda parte del art. 970 del C. de P.C. es de ocupante sin título
alguno, con el asentimiento tácito del dueño, sin pagar merced
conductiva. Por eso, no procede la acción de desahucio por ocupación
precaria si el demandado ocupa el bien por transacción celebrada con el
propietario . R. De T. 1940, p. 336.
- En los casos de desahucio por ocupación precaria
sin pagar pensión, no es el demandante quien debe acreditar este
hecho, sino el demandado quien debe probar la existencia del vínculo
contractual o de otra naturaleza que justifique la ocupacvión del bien . Rev. J.P. 1952, p. 2449.
- Para que sea procedente el juicio de desahucio
por ocupación precaria es necesario que el demandante pruebe
debidamente su derecho de propiedad sobre el bien cuya desocupación
solicita. El mejor derecho a la propiedad, alegado por el demandado, no
puede discutirse en este juicio . A. J. 1959, p. 102.
- Procede el desahucio por ocupación precaria contra quien ha ocupado el inmueble sin consentimiento del propietario . A. J. 1897, p. 374.
- Carece de título y es ocupante precario el
marido que continúa ocupando un inmueble después de haber cesado en la
administración de los bienes propios de su esposa, por autorización
judicial concedida a ésta para administrarlos directamente . A. J. 1914, p. 160.
- Es ocupante precario el que ocupa una
casa-habitación, que estuvo alquilada a otra persona, sin mediar
contrato de arrendamiento ni pagar merced conductiva . A. J. 1947, p. 243.
- Es fundada la acción de desahucio por ocupación
precaria contra el poseedor sin título, no obstante que el interdicto
de adquirir promovido antes por el dueño fue declarado sin lugar debido
a la posesión anual del demandado . Rev. J.P. 1952, p. 3094.
- El conductor puede hacer uso de la acción de desahucio contra el que ocupa el bien locado sin pagar renta . Rev. J.P. 1953, p. 470.
- Procede el desahucio por ocupación precaria de
un fundo rústico si se prueba que los demandados no tienen contrato
celebrado con el propietario ni abonan merced conductiva . Rev. J.P. 1957, p. 212.
- No procede el desahucio por ocupación precaria
interpuesta por el administrador de bienes ajenos, si no prueba que el
bien a que se refiere la demanda está comprendido, sin lugar a dudas,
en la administración. La acción de desahucio por ocupación precaria
debe tener por fundamento que quien la ejercita sea dueño, locador o
tenga título legal para ello, y que el demandado es tenedor de un bien,
cuyo dominio, posesión o adminsitración corresponda al demandante . R. De T. 1937, p. 137.
- No es ocupante precario, con respecto al
conductor, el que subarrendó el local para vivir en él y después se
entendió directamente con el propietario . Rev. J. P. 1955, p. 338.
- Es ocupante precario el condómino del inmueble vendido, que lo ocupa sin pagar merced conductiva . A. J. 1952. p. 68.
- Si el demandante y el demandado alegan derecho
de condominio sobre el inmueble materia del juicio, no es aplicable la
segunda parte del art. 970 del C. de P.C . Rev. J. P. 1950, p. 1119.
- No es ocupante precario el que prueba haber contribuido con su dinero a la adquisición del inmueble. No procede el desahucio . R. De T. 1945, p. 139.
- Si en el juicio de retracto se declara fundada
la demanda, procede el desahucio por ocupación precaria interpuesta por
el retrayente contra el comprador que ocupa el bien . A. J. 1927, p. 292.
- Son ocupantes precarios los hijos del propietario que ocupan el bien sin título, por concesión graciosa del padre . Rev. J.P. 1951, p. 1313.
- No es ocupante precario la concubina del
inquilino que ocupó la casa conjuntamente con el inquilino y a
sabiendas del propietario . Rev. Jurídica 1952, N° 1, p. 39.
- La madre del inquilino no puede ser considerada como ocupante precario, porque forma con aquél una unidad familiar . Rev. J.P. 1|956, p. 1722.
- Es ocupante precario el acreedor anticrético que continúa ocupando el bien después de cancelada la deuda . Rev. J.P. 1957, p.956.
- Es ocupante precario el portero que sigue ocupando una habitación, no obstante haber dejado de ser empleado del propietario . A. J. 1947, p. 241.
La falta de definición de precario en nuestro
ordenamiento jurídico originó fuertes polémicas doctrinarias y una
juriprudencia contradictoria. Como se aprecia, en la resolución que
signamos con el N° 1, la precariedad nace de una concesión graciosa del
propietario, debiendo el precarista devolver el bien al primer
requerimiento, caso contrario procede la acción de desahucio
(concepción romanista de precario ); en la resolución N° 2 no se
consideran como precario al vendedor que no ha entregado el bien al
comprador, pero también hay una remisión a las resoluciones contrarias,
o sea a las que si consideran como precario al vendedor que sigue en
posesión del bien. Lo importante es que las siguientes resoluciones,
que constituyen la jurisprudencia prioritaria, se considera como precario al poseedor sin título y al que su título ha fenecido. El codificador de 1984, abandonando la concepción romana de precario , ha elevado a la categoría de ley a esta jurisprudencia prioritaria, al definir a la posesión precaria
como la que se ejerce sin título o cuando el título que se tenía ha
fenecido, como una solución saludable que permite que el que tiene
derecho a la posesión pueda demandar el desalojo (desahucio) en la vía
del proceso sumarísimo.
[8] . Sánchez -Palacios Paiva, Manuel, El ocupante precario , Ediciones legales, Lima, 2003, p. 63.
[9] . Sánchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p. 64.
[10] . Guzmán Ferrer, Fernando, Código de Procedimientos Ciles , t. II, Lima, 1961, p. 320.
3. Posesión ilegítima y posesión precareia
El podeedor precario carece de título, contrario sensu , el poseedor ilegítimo cuenta con un título, aun cuando éste es inválido.
Como se sabe, conforme al Código vigente de 1984, la
posesión es el ejercicio fáctico de uno o más poderes inherentes a la
propiedad, los cuales están señalados en el art. 896, con prescindencia
de si se posee o no animus domini o de cualquier elemento
intencional. Es suficiente el ejercicio fáctico del uso o disfrute para
que exista posesión. La posesión puede ser legítima o ilegítima, según
que sea conforme o contraria al Derecho. A su vez la posesión
ilegítima puede ser de buena o mala fe. Conforme al art. 906, la
posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su
legitimidad por ignorancia o error de hecho o de Derecho sobre el vicio
(causales de nulidad y anulabilidad) que invalida su título.
El título es el hecho o acto jurídico (la
apropiación de una res nullius, la accesión, un contrato, un
testamento, un anticipo de herencia, etc.) en virtud del cual se invoca
una determinada calidad jurídica, por ejemplo, el poseedor hace
referencia a su calidad de propietario, arrendatario, comodatario,
usufructuario, usuario, habitante. En otros términos, el poseedor con
título es poseedor con derecho y el poseedor sin título es poseedor sin
derecho. El título confiere el derecho para poseer. Por ejemplo, un
contrato (título) de compraventa, arrendamiento, comodato, depósito,
usufructo, confiere al comprador, arrendatario, comodatario,
depositario, usufructuario, el derecho de poseer el bien objeto del
contrato.
El poseedor con título válido es de buena fe. El
poseedor con título inválido puede ser de buena fe o de mala fe, según
que no conosca o conosca de los vicios que invalidan su título.
De acuerdo al art. 906, la posesión ile gítima requiere
de un título que adolece de vicios que acarrean su invalidez, vicios
que pueden o no ser conocidos por el poseedor; si, por error o
igonorancia, no los conoce es poseedor de buena fe y si los conoce es poseedor de mala fe . En cambio, según el art. 911 señala que la posesión precaria es la que es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido .
Son causales de la posesión precaria:
- La falta de título porque nunca existió; y
- El título que generó la posesión ha fenecido.
El Código civil diferencia entre posesión ilegítima y posesión precaria de modo que no se pueden confundir ambas instituciones. La posesión ilegítima
requiere de un título que adolece de un vicio, de forma o de fondo, que
conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio, en la posesión precaria no existe título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. Consiguientemente, no es lo mismo posesión ilegítima y posesión precaria .
Si se está frente a una posesión sustentada en un
título nulo o anulable (las dos manifestaciones de invalidez que
reconoce nuestro ordenamiento jurídico) por adolecer de un vicio de
forma o de fondo, se trata de una posesión ilegítima, en cambio si la
posesión no tiene título que los sustente, nos econtramos frente a una
posesión precaria.
Si la posesión se sustenta en un título nulo (posesión
ilegítima), el poseedor no puede ser demandado en la via de desalojo
por ocupante precario, sino que se le demandará acumulativamente la
nulidad o anulabilidad del título y la reivindicación del bien. Así, el
que posee un predio en base a un contrato de compraventa nulo puede
ser demandado para que se declare la nulidad del acto jurídico
compraventa y para que restituya el bien a su titular (el demandante).
Para mayor claridad de la diferencia legal entre posesión ilegítima y posesió precaria coloquemos frente a frente a las dos normas:
Artículo 906.- La posesión ilegítima es de buena fe
cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de
hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título .
Artículo 911.- La psesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido .
Como se aprecia, el poseedor ilegítimo de buena fe tiene un título, si bien inválido por defectos formales o de fondo, en cambio, el poseedor precario
carece de título, porque nunca lo tuvo o el que tenía ha fenecido. No
es precario quien ostente un título vigente, conste o no de instrumento
público o privado, que justifique su posesión, no pudiendo debatirse en
un proceso sumarísimo de desalojo la validez o no de dicho título.
Precaerio es quien no acredita tener título para poseer un bien o
cuando el que tenía ha fenecido.
Sin embargo, en la doctrina nacional hay autores que identifican posesión precaria con posesión ilegítima . Así, Avendaño dice que "el poseedor precario es en realidad el poseedor ilegítimo" [11]
. Cuadros Villena dice que cuando la norma del art. 911 "se refiere a
la ausencia de título posesorio, se trata de poseedor ilegítimo, del
que carece absolutamente de título, quien entró de hecho en la psoesión
o quien tiene un título nulo o ineficiente para la transmisión
posesoria. Este poseedor puede ser de buena fe, si por error o
ignorancia de hecho o de derecho desconoce su falta de título, o el
vicio que lo invalida o le priva de efciacia" [12] . Sánchez-Palacios [13] sostiene
que "el poseedor ilegítimo será precario, en tanto su título sea nulo o
anulable" Ramírez Cruz argumenta que la segunda hipótesis del art. 911
se refiere a que la "la posesión se adquirió con título, pero éste
luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso típico de conversión de
posesión legítima en ielgítima". Para estos autores la posesión
precaria es una posesión ilegítima de mala fe.
No es posible compartir las opiniones precedentes
porque el que tiene un título nulo o anulable es un poseedor ilegítmo,
no precario. Es más, en el desalojo por ocupante precacio, por ser un
proceso sumarísimo, no se debate sobre la validez o invalidez (nulidad o
anulabilidad) de un título, el cual produce sus efectos mientras no se
declare su invalidez en el proceso correspondiente.
En la CAS. N° 1437-99 del 16 de noviembre de 1999, Lima, se lee: "Considerando: ...
III. Que el art. 906 del Código Civil establece que
la posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su
legitimidad por ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio
que invalida su título, de donde se podría pensar que la ilegitimidad
en la posesión sólo estaría dada por la existencia de un título
viciado, es decir, que adolece de una causal de nulidad o de
anulabilidad, sin embargo la ilegitimidad en la posesión también se
presenta cuando ésta se basa en el título en el que el transfiriente
carece de legitimidad para ello, es decir, en este caso el defecto es
de fondo, lo que "nos conduce a admitir como causal de ilegitimidad de
la posesión no sólo el vicio formal que pudiese invalidar el título del
adquirente, sino también su falta de derecho a la posesión (AVENDAÑO,
Jorge, "La posesión Ilegítima o Precaria" en la revista citada, p. 60);
sin embargo, ambos supuestos parten de la existencia de un título, que
por presentar defectos de forma o de fondo convierten a la posesión en
ilegítma; debiendo entenderse como título el acto jurídico en virtud
del cual se invoca una determinada calidad jurídica, es decir hace
referencia a la relación jurídica existente .
IV.- Que, el art. 911 del Código Civil establece
que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando
el que se tenía ha fenecido, y en atención a lo expuesto en el
considerando precedente, resulta evidente que el legislador ha hecho
una diferenciación entre posesión ilegítima y posesión precaria, ya que
en la primera existe un título que adolece de algún defecto formal o
de fondo, y en la segunda no existe título alguno, por lo tanto la
posesión ilegítma no puede equipararse con la posesión precaria".
En conclusión, el poseedor precario carece de
título porque nunca lo ha tenido o porque el que tenía ha fenecido.
Posee el bien sin título ni vínculo jurídico alguno con el propietario u
otro títular del derecho real sobre el bien, o sea se es precario con
relación a otro que tiene derecho a la posesión. La posesión legítima es la que se conforma con el Derecho, en tanto que la ilegítima es contraria al Derecho. La posesión de buena fe y la de mala fe es una subclasificación de la posesión i legítima .
La ilegitimidad de la posesión se presenta cuando el título en que se
sustenta adolece de un vicio de forma o un vicio de fondo (falta el
derecho a la posesión), pero ambos supuestos convierten a la posesión
en ilegítima . En cambio, la posesión precaria implica
la ausencia absoluta de cualquier título (hecho o acto jurídico) que
justifique el uso y disfrute del bien o el título que se tenía para
poseer ha fenecido.
[11] . Avendaño Valdez, Jorge, La posesión en el Código Civil de 1984 , en Libro Homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 35.
[12] . Cuadros Villena, Ferdinand, ob. cit, t. I, p. 308.
[13] . Sánchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p.95.
4. Precariedad originaria y derivada
La calidad de precario del poseedor puede ser originaria o derivada (sobreviniente).
La calidad precaria originaria se da cuando el
poseedor nunca poseyó título (fundamento jurídico), le falta derecho
porque no lo ha tenido nunca, como la posesión de bien ajeno adquirida
clandestinamente, por usurpación, robo, etc. Todo ocupante que no
acredite tener un título para poseer válidamente un bien es un
precario. Quien posee con título no es precario [14] .
La calidad precaria derivada (sobreviniente) se
da por fenecimiento del título, lo que conlleva la pérdida del derecho
de posesión (posesión degenerada): Así, por ejemplo, cuando por
transacción, mutuo disenso, resolución [15]
, rescisión, vencimiento del plazo, cumplimiento de la condición
resolutoria, revocación, nulidad, anulabilidad u otro motivo se
extingue el contrato en virtud del cual posee el bien el usuario,
usufructuario, comodatario, acreedor anticrético, servidor de la
posesión [16] , comodatario, administrador, etcétera .
5. Precaeriedad del arrendatario
El arrendatario será ocupante precario si el contrato
de arrendamiento, sea de duración determinada o indeterminada, fenece
por invalidez, resolución, rescisión u otra causal. La excepción a esta
regla está dada por el contrato de duración determinada cuando el
arrendatario al vencimiento del plazo acordado por las partes continúa
en el uso del bien, caso en el cual el contrato vencido continúa en sus
mismas estipulaciones, por lo que dicho arrendatario no es precario.
La forma como el arrendador puede obtener la
restitución del bien arrendado una vez que ha concluido el término del
contrato de arrendamiento depende si éste es de duración determinada o
indeterminada.
[14] . Co
n el desalojo se
busca recuperar la posesión cedida. No puede hablarse de posesión
precaria si en la diligencia preparatoria, no cuestionada ni objetada
por la demandante, se ha acreditado que se estaría reclamando la
posesión a quien también tendría la calidad de propietario. En este
tipo de procesos no puede discutirse ni deliberarse sobre el derecho de
propiedad (Exp. Nº N-690-97, Sala Nº 1, Corte Superior de Lima).
[15] . Si el contrato de
compraventa ha quedado resuelto, el título que tenía la demandada para
poseer legítimamente el predio materia de desalojo, ha fenecido
convirtiéndose en poseedora precaria (Exp. Nº 433-98, Sala Nº 1 de la
Corte Superior de Lima).
[16] . Si el demandado
recibió el inmueble para que lo ocupe en su calidad de guardián del
edificio, ese derecho se extingue al dar por terminado el vínculo
laboral, pues, el título que tenía el emplazado para ocupar el bien, ha
fenecido (Exp. Nº 2-98, Sala Nº 1 de la Corte Superior de Lima).
5.1. Arrendamiento de duración determinada
La vía adecuada que tiene el arrendador para demandar
la desocupación del bien arrendado cuando el arrendatario continúa en
el uso del bien después de vencido el contrato, es la de desalojo por
vencimiento de contrato, la que puede interponerla en cualquier
momento. Según el art. 1700, " vencido el plazo del contrato, si el
arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que
hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo
sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su
devolución, la cual puede pedir en cualquier momento ".
El art. 911 no es de aplicación al arrendatario que
permanece en el bien no obstante que ha vencido el plazo del contrato
de arrendamiento, por cuanto el art. 1700 del C.C. dispone que vencido
el plazo del contrato de arrendamiento, si el arrendatario permanece en
el uso del bien arrendado no se entiende que hay renovación tácita,
sino la continuación del arrendamiento , bajo sus mismas
estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual
puede pedir en cualquier momento (desalojo por vencimiento de
contrato).
Jurisprudencia:
- CAS. N°. 700-95- San Martín. Vencido el plazo
del contrato de arrendamiento de duración determinada y el arrendatario
permanece en uso del bien arrendado, no se entiende que hay revocación
tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas
estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la que
puede hacer en cualquier momento .
- CAS. N°. 1128-95- Ayacucho. Al concluir el plazo
del arrendamiento, la condición del demandado no es la de ocupante
precario, por lo que la causal mencionada no es la adecuada para
solicitar la restitución del predio. En consecuencia, el demandado
tiene la condición de arrendatario que continúa en la conducción del
bien después de vencido el plazo de arrendamiento .
El arrendamiento de duración determinada concluye al
vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea necesario
aviso previo de ninguna de ellas (art. 1699), pero si el arrendatario
permanece en el uso del bien arrendado, no concluye (no fenece) el
contrato de arrendamiento sino continúa, por lo que el arrendatario no
es precario.
El art. 1532 del derogado Código de 1936 establecía: " concluida
la locación por haberse vencido el término, si pasan quince días sin
que el locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se
renueva el contrato, pero queda sujeto a las reglas de los de duración
indeterminada. En este caso, no subsisten las garantías que constituyó
tercera persona en el contrato anterior ".
Comentando este artículo, León Barandiarán [17] , citando a Wermeyer, dice: "Se trata aquí de la llamada relocatio tacita ,
que es una transformación del arriendo, pasándose del primeramente
pactado como uno de duración determinada, a un nuevo como de duración
indeterminada, por interpretación de una supuesta voluntad para
constituir esta segunda relación arrendaticia, subsiguiente a la
primera ya extinguida simplemente por el advenimiento del dies ad quem .
La voluntad presunta de que continúe la relación arrendaticia, como
tácita reconducción, no tiene lugar cuando transcurren los quince días
desde el vencimiento del plazo a que se refiere el art. 1532, o sea,
que "es una negativa presuposición contra la petición (quiere
significarse el desahucio), que ni el conductor dentro de dos semanas
desde la prolongación en el uso ni el locador dentro de dicho plazo
después de obtener el conocimiento de dicha prolongación del uso, su
voluntad en contrario haya declarado".
El Código derogado, art. 1532, admitió la
tácita reconducción por la que, si el arrendatario, concluído el
arrendamiento por vencimiento del término, continuaba en el uso del
bien, el contrato de duración determinada se convertía en uno de
duración indeterminada al que se le pone fin mediante el aviso judicial
o extrajudicial de despedida. Contrariamente, el art. 1700 del Código
vigente de 1984, no admite la tácita reconducción, es decir no
hay la transformación del arrendamiento de duración determinada en uno
nuevo de duración indeterminada, sino la continuación del mismo
contrato con plazo ya vencido hasta que el arrendador solicite la
devolución del bien en cualquier momento, mediante la acción de salojo
por vencimiento de contrato.
En conclusión, el derogado Código de 1936, art. 1532,
admitió la tácita reconducción, contrariamente, el Código vigente de
1984, art. 1700, no la admite. Luego conforme al Derecho vigente, si no
hay renovación sino continuación del contrato vencido, el arrendatario
que continúa en el uso del bien no es precario porque tiene título (el
contrato vencido que continúa). Si el contrato de duración determinada
concluye al vencimiento del plazo sin que exista renovación tácita por
el hecho de que el arrendatario no devuelve el bien, es ilógico
sostener que el arrendador puede poner fin a dicho contrato mediante el
aviso judicial o extrajudicial de despedida. Concluido el plazo de
duración del arrendamiento (si el arrendatario permanece en el bien, el
contrato no fenece ni se convierte en uno de duración indeterminada)
el arrendador puede, en cualquier momento, interponer una acción de
desalojo por vencimiento de contrato para obtener la restitución del
bien. Por consiguiente, son equivocadadas las resoluciones como las
siguientes:
- CAS. N°. 896-98-Amazonas. El art. 1700 del
Código Civil es claro al señalar que una vez vencido el contrato y si
el arrendatario permanece en el uso del bien, no se entiende que hay
renovación tácita sino la continuación del arrendamiento, es decir, el
contrato de arrendamiento no fenece, sólo se convierte en uno de
duración indeterminada, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el
arrendador ponga fin a dicho contrato dando aviso judicial o
extrajudicial al arrendatario, de conformidad con lo establecido por el
art. 1703 del Código Civil, concordado con el art. 1365 del mismo
Código .
- Exp. 1657-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema. Si
el arrendatario prosigue en uso del bien inmueble no se trata de una
nueva relación contractual, sino de una continuación del arrendamiento
motivado por tal hecho, esto es, por la aludida permanencia, creándose
así la figura del arrendamiento de duración indeterminada .
El art. 1700 regula el caso específico del
arrendatario que permanece en el uso del bien arrendado una vez que se
ha vencido el plazo del contrato, por consiguiente, si el contrato de
arrendamiento se extingue por otra causal distinta al vencimiento, por
ejemplo, nulidad, resolución, rescisión, el arrendatario deviene en
precario si permanece en el uso del bien.
[17] . León Barandiarán, José,
Contratos en el Derecho civil peruano, Editado por la Comisión
Administradora del Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, t. I, Lima, 1966, p.405.
5.2. Arrendamiento de duración indeterminada
Al arrendamiento de duración indeterminada, se le pone
fin mediante el aviso judicial o extrajudicial dado al otro
contratante (art. 1703 concordante con el art. 1365).
Si el arrendador opta por el aviso judicial para poner
fin al contrato de arrendamiento y obtener la restitución del bien, la
forma de dar dicho aviso judicial es la acción de desalojo.
Si opta por el aviso extrajudicial a que está
facultado por el art. 1703 debe seguir el procedimiento señalado en el
art. 1365, es decir, dará al arrendatario un aviso previo remitido por
vía notarial con una anticipación no menor de treinta días;
transcurrido dicho plazo el contrato queda resuelto de pleno derecho,
por lo que si el arrendatario continúa en el uso del bien tiene la
calidad de precario por haber fenecido su título (el contrato de
arrendamiento).
5.3. Bienes del Estado y bienes de incapaces
Conforme al art. 1688, cuando el bien es del Estado o
de incapaces el plazo máximo del arrendamiento no puede ser mayor de
seis años, todo plazo o prorroga que exceda de los seis años se
entiende reducido a este plazo. Concluido el plazo de duración
establecido por las partes o, en su caso, vencido el plazo máximo legal
de seis años, si el arrendatario permanece en el uso del bien no se
convierte en ocupante precario, pudiendo el Estado o el representante
del incapaz solicitar la restitución del bien en cualquier momento.
5.4. Enajenación del bien arrendado
Si el arrendador enajena el bien arrendado, esté o no
incrito el contrato de arrendamiento, el arrendatario no deviene en
poseedor precario [18] .
Los modos de proceder del adquirente están señalados en el art. 1703, el cual prescribe:
Art. 1708. En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo:
- Si el arrendamiento estuviese inscrito, el
adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el
momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del
arrendador.
- Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido.
- Excepcionalmente, el adquirente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación.
- Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe .
El adquirente no está obligado a respetar el contrato
de arrendamiento no inscrito cuando no ha asumido dicha obligación, por
lo que puede demandar el desalojo invocando el inc. 2 del art. 1708
que lo faculta para dar por concluido el contrato de arrendamiento,
pero no puede demandar el desalojo invocando la causal de ocupante
precario, por cuanto el poseedor cuenta con título.
6. Proceso de desalojo por ocupante precario
6.1. Finalidad
La acción reivindicatoria protege la propiedad y la de desalojo [19] a la posesión.
La finalidad del proceso de desalojo es obtener la restitución de un predio. Restituir es devolver el predio a quien lo poseía.
El art. 585 del CPC establece: " La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo ...". Se ha pretendido dar al término restitución un significado restrictivo al afirmar que "consiste en la obligación de devolver algo que anteriormente se había recibido" [20] . Esta afirmación no corresponde ni al significado jurídico ni al significado gramatical del la palabra restitución .
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico con el proceso de desalojo
por ocupante precario el demandante persigue que le restituya el bien
quien lo posee sin su autorización (el ocupante clandestino, el
usurpador) o que le sea devuelto por la persona a quien él le cedió
voluntariamente por haber fenecido el título. Gramaticalmente el
término "restitución" significa devolver lo que se posee injustamente.
Posee injustamente el que no tiene título o el que su título ha
fenecido. Restituir es sinónimo de volver, con el desalojo se persigue
restablecer una cosa en su primer estado, que vuelva a su primer
poseedor.
[18] . CAS. N° 896-2001. El arrendatario del anterior propietario del inmueble no tiene la condición de precario.
[19] . El derogado Código de Procedimientos Civiles lo denominó juicio de desahucio.
[20] . Gonzales Barrón, Gunther, Curso de Derechos reales, Jurista editores, Lima, 2003, p. 259.
6.2. Naturaleza de la acción .
La acción de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en otros personal.
Con la acción real se protege un derecho real subjetivo
(propiedad, uso, etc.), cuyo objeto es un bien (cosa), sobre el cual el
sujeto titular (propietario, usuario, etc.) tiene un poder directo e
inmediato de usar, gozar y disponer del bien sin intermediarios. El
derecho real está adherido al bien y es preferente frente al derecho de
crédito concurrente. El titular del derecho real no tiene establecido
ninguna relación jurídica con persona determinada, por lo que no hay un
sujeto pasivo determinado, el cual aparece solamente cuando hay una
violación o amenaza de violación del derecho del titular. El titular
del derecho real puede perseguir al bien sin importar en posesión de
quien se encuentre. El derecho real es abasoluto, se ejerce erga omnes .
Si una persona posee un bien de facto, sin título, o
sea sin que el titular del derecho real le haya transferido la
propiedad, uso o posesión del bien, éste (el titular) puede valerse del
proceso de desalojo por ocupante precario para que se le restituya el
bien. Aquí, el desalojo tiene, sin duda, naturaleza real.
Con la acción personal (denominada también obligacional o de crédito ) se protege un derecho subjetivo personal , cuyo objeto es una prestación
de dar, hacer o no hacer. En toda relación jurídica personal existe un
acreedor y un deudor determinados. A diferencia del derecho real, cuyo
titular lo puede ejercer erga omnes , el titular del derecho
personal, o sea el acreedor solamente puede exigir el cumplimiento de
la obligación a su deudor, es decir, el derecho personal es relativo.
Si una persona posee un predio en virtud de un
contrato de compraventa, arrendamiento, comodato, depósito, de
constitución de usufructo, de uso, de derecho de superficie, etc., al
invalidarse o devenir ineficaz el contrato (por resolución, rescisión,
etc.), tal título ha fenecido y, en consecuencia, el poseedor tiene la
calidad de precario. El acreedor (el vendedor, arrendador, comodante,
etc.) puede valerse de la acción de desalojo por ocupante precario para
obtener la restitución del bien. Sin duda, esta acción de desalojo es
de naturaleza personal.
6.3. Requisitos para que proceda la acción
Para que proceda la acción de desalojo ocupante precario se requiere:
- Que el demandante acredite su derecho, por ejemplo, si es el propietario debe acreditar su derecho de propiedad; y
- Que el demandado posea sin título alguno (precario
originario) o cuando el que tenía ha fenecido (precario derivado).
Cuando la calidad de precario es derivada, se debe acreditar la
existencia del título y el hecho extintivo del mismo.
El que ha transferido la propiedad, la posesión, el
uso o disfrute de un predio, no puede demandar al poseedor como
precario mientras no se haya extinguido el título de la transferencia.
Tampoco procede demandar el desalojo por ocupante precario contra quien
afirma poseer con título, porque no es ésta la vía para discutir la
validez del mismo. La venta, el usufructo, el arrendamiento,
subarrendamiento, el comodato o cualquier otro acto jurídico que
suponga una titularidad en el ejercicio de la posesión deben ser
cuestionados en la vía distinta del proceso sumarísimo, donde se
afirme, pruebe y evalúe, los hechos que son materia de la controversia.
6.4. Bienes respecto a los cuales procede el desalojo
El proceso de desalojo solamente está referido a la
restitución de predios urbanos o rústicos (art. 585 del C.P.C.) a su
dueño o a su poseedor mediato.
6.5. Vía procedimental
El desalojo se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo (arts. 546.4; 585) [21] .
6.6. Juez competente
Es competente el juez civil del domicilio del
demandado o el juez del luegar donde se encuentra el bien, a elección
del demandante (arts. 24.1 y 547 del CPC).
[21] . Art. 585 del CPC:
La
restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el
proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapítulo .
6.7. Sujeto activo
Pueden demandar el desalojo por ocupante precario todo el que considere tener derecho a la restitución de un predio.
Entre los que tienen derecho a la restitución de un predio figuran:
- El propietario y todo el que tiene derecho a que se le reponga en la posesión, cuando el poseedor actual carece
de título para poseer. Por ejemplo, el propietario, el administrador,
puede demandar el desalojo contra el poseedor de hecho o clandestino;
- El poseedor mediato (arrendador, administrador, comodante, etc.) cuando ha fenecido el título del poseedor inmediato.
Es poseedor inmdiato el que tiene el bien
temporalmente en virtud de un título como es, por ejemplo, el contrato
de comodato, depósito, arrendamiento. Corresponde la posesión mediata a
quien confirió el título. Cuando el título se extingue por nulidad,
resolución, rescisión, revocación, etc. y el poseedor inmediato no
devuelve el bien deviene en precario, pudiendo el poseedor mediato
demandar el desalojo para obtener la restitución del predio.
6.8. Sujeto pasivo
Pueden ser demandado por ocupante precario:
1) El que tiene la posesión sin título;
2) El poseedor inmediato (usufructuario, usuario, comodatario, arrendatario, etc.) cuando su título ha fenecido.
6.9. Demanda respecto a bien ocupado por tercero
Puede presentarse los siguientes casos:
1) Que el demandado acredite no ser poseedor .
El demandado que no es poseedor, sino que se encuentra en relación de
dependencia respecto de otro, conservándo la posesión en nombre de éste
y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas, debe expresarlo así
en la contestación a la demanda, precisando el domicilio del poseedor,
bajo apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a indemnizar
los daños causados con su silencio al demandante, además de la multa
prevista en el artículo 65 del CPC.
El poseedor designado será citado en el proceso ( llamamiento posesorio ).
Si comparece y reconoce ser el poseedor, reemplazará al demandado,
quien quedará fuera del proceso. El juez emplazará con la demanda al
poseedor, sobrecartándose el admisorio.
Si el citado no comparece o compareciendo niega su
calidad de poseedor, el proceso continua con el demandado, pero la
sentencia surtirá efecto respecto de ambos (el demandado y el citado)
(art. 588 y 105 del CPC).
Este trámite señalado en el art. 105 del CPC es
aplicable a quien fue demandado como tenedor de un bien, cuando la
tenencia radica en otra persona.
2) Que el demandante conozca que el bien está ocupado por persona distinta a quien le cedió la posesión .
El demandante dirige su acción contra la persona con quien estableció
la relación jurídica (la persona a quien le cedió la posesión) y
denuncia al tercero ocupante, quien será notificado con la demanda y
podrá participar en el proceso (art. 587 del CPC). La falta de
notificación acarrea la nulidad.
3) Que el demandante ignore que el bien está ocupado por persona distinta a quien le cedió la posesión .
Este es otro caso de poseedor precario por título fenecido en el que
la demanda está dirigida contra la persona a quien el demandante cedió
la posesión del predio, pero al momento de la notificación del
admisorio se advierte la presencia de un tercero ocupante, en cuyo caso
el notificador instruirá a éste sobre el proceso iniciado, de su
derecho a participar en él y el efecto que va a producir la sentencia.
El tercero ocupante del predio puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la audiencia única (art. 587).
4) Que en la audiencia única el juez advierta que el tercero carece de título posesorio .
Si durante la audiencia única se advierte que el tercero carece de
título posesorio, el juez mediante resolución motivada lo separará del
proceso ( extromisión ) (arts. 587 y 107 del CPC).
6.10. Limitación de medios probatorios
En el proceso de desalojo por ocupante precario, lo
único que se debate es si el demandado no tiene título o el que tenía
ha fenecido.
La Corte Suprema ha resuelto: CAS. N°. 2459-2002- La Libertad. En
el proceso de desalojo por ocupación precaria el objeto de la
pretensión consiste en determinar si la emplazada no tiene título para
ejercer la posesión del bien sub-judice o si el que tiene ha fenecido.
La demandada deberá probar, como lo exige el art. 196 del CPC [22] , que posee el inmueble bajo un título eficaz que dilucide la pretensión demandada .
En el proceso sumario de desalojo no se puede
dilucidar sobre el mejor derecho a poseer o sobre el mejor derecho de
propiedad, ni sobre la validez o invalidez del título del demandado [23]
. Si surge esta discusión el juez dictará una sentencia inhibitoria,
declarando improcedente la demanda, a fin de que el actor haga valer su
derecho conforme a ley, como puede ser en una acción reinvindicatoria o
de mejor derecho de propiedad o de mejor de derecho de posesión, según
el caso.
S i el derecho de una de las partes está inscrito, el
contenido de la inscripción, conforme al art. 2013, se presume cierto y
produce todos sus efectos en tanto no se verifique o declare
judicialmente su invalidez en un proceso distinto al sumarísimo de
desalojo por ocupante precario .
Si el demandante es el propietario debe acreditar su
título de propiedad sobre el bien y todas sus partes integrantes (como
son las edificaciones, plantaciones, etc.), co rrespondiendo al
demandado probar que la posesión que ostenta se ampara en un título
justificativo para poseer, es decir, demostrar que no es precario .
S i el demandado acredita que también tiene la calidad de propietario o
copropietario o que es propietario de la edificación más no del
terreno, no es precario, por lo que la demanda de desalojo es
improcedente. En el proceso sumarísimo de desalojo no se discute ni
delibera sobre el derecho de propiedad u otro derecho real, sino
solamente si el demandado posee o no con título. La propiedad no está
protegida con el proceso de desalojo, sino con la acción
reinvindicatoria o la de mejor derecho de propiedad. Al respecto la
Corte Suprema ha resuelto:
- CAS. 1667-97. Cuando en el proceso de desalojo
el demandante y el demandado acrediten tener título de propiedad sobre
el bien materia de litigio, mientras no se elimine dicha incertidumbre,
siguiendo el procedimiento idóneo que la ley prevé y que no es el
proceso de desalojo, la parte emplazada no puede ser considerada como
precaria .
- Casación Nº 871-95-Lima, en Rev. N.L., t. 255, agosto 1997. Si
bien la demandante tiene título inscrito en los Registros Públicos y
ello acredita su derecho de propiedad, para que proceda la demanda de
desalojo por ocupación precaria, se requiere, además, que el demandado
posea sin título alguno. Si tanto la parte actora como la demandada
cuentan con título de propiedad, por haber transferido el vendedor a
dos personas distintas el mismo inmueble, la causa no se puede tramitar
en un proceso de desalojo de tramitación sumarísima, en el que se
pretende la desocupación excluyendo toda discusión sobre la propiedad.
En el proceso de desalojo no se decide el mejor derecho de propiedad,
sino solamente si el demando posee o no con título.
- CAS. N° 2928-98- La Liberdad. Frente a la
alegación del emplazado en el sentido de poseer el bien en virtud de un
contrato privado de compraventa (al que denomina promesa), habiendo
cancelado el íntegro del precio del bien objeto de la transferencia, es
decir, que ostenta un título en el que sustenta su posesión, lo que es
reconocido por las instancias de mérito, las que, sin embargo, señalan
que tal título no otorga derecho de posesión al recurrente por haber
sido otorgado por una persona que no ostenta la propiedad sobre el bien
materia de litis, por tanto, no se trata de justo título. Tal
aseveración constituye un error de interpretación de la norma contenida
en el art. 911 del C.C., ya que ésta en ningún momento establece que
la condición de precario desaparece con la existencia de justo título, y
en todo caso, lo que las instancias de mérito han concluido es que la
posesión ejercida por el demandado es ilegítima, pero ello no implica
que tal posesión tenga la calidad precaria, además de que en un proceso
sumarísimo no se puede discutir la validez o no de un título. En
consecuencia, al tener el recurrente un título en el que ampara su
posesión, cuya validez o no es objeto de discusión en el proceso, no
puede ser considerado como precario, lo que implica que la Sala de
Revisión ha efectuado una errónea interpretación de la norma contenida
en el art. 911 del C.C .
- CAS. N° 1780-99. Si el demandante acredita ser propietario del terreno, pero no de la edificación existente, entonces su título es deficiente .
- CAS. N° 1830-99- Cono Norte . Si los
demandantes son propietarios del terreno pero no de la edificación,
previamente debe definirse la situación de la propiedad de ésta, en el
proceso que corresponda, por lo que no es pertinente aplicar a la
edificación lo dispuesto en los arts. 911 y 923, no siendo posible
proceder al desalojo de sólo el terreno .
- CAS. N° 1521-2002. El Tribunal precisa que en
la posesión ilegítima existe un título pero adolece de un defecto
formal o de fondo y en la posesión precaria no existe título alguno,
hecho que conduce a determinar que la posesión ilegítma no puede ser
equiparada a la posesión precaria, en consecuencia lo resuelto por el
colegiado superior, deviene en incongruente pues los razonamientos de
las partes no se remiten a la posesión ilegítima, sino que se sustenta
en la invalidez del título de quien detenta la posesión; por lo que
coexistiendo un título de propiedad inscrito en los registros públicos a
favor del demandante y una escritura pública de compraventa a favor
del demandado, documentos que indistintamente procuran acreditar la
titularidad del bien sub materia a favor de las partes procesales, la
controversia no puede ser ventilada en un proceso de desalojo por
ocupación precaria de tramitación corta, sino en un proceso de
tramitación más lata, es decir, en un proceso de mejor derecho de
propiedad, debiendo declararse improcedente la demanda de desalojo .
Cuando la calidad de precario es derivada, el actor debe
afirmar en la demanda la existencia del título y el hecho extintivo,
debiendo probar su ocurrencia. Cuando el demandado contradice la
demanda debe probar que está premunido de título merced al cual ejerce
la posesión, si bien no es necesario que acredite su validez o
eficacia, situaciones que sólo pueden ser discutidas en la vía
correspondiente.
[22] . CPC art. 196. Salvo
disposición legal diferentre, la carga de probar corresponde a quien
afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice
alegando nuevos hechos.
[23] . De be desestimarse
la demanda si el emplazado ha accedido a la posesión del predio en
calidad de socio de la asociación demandante y no se encuentra
acreditado en autos, con prueba idónea, que la pérdida de la condición
de socio respecto de la asociación demandante produzca de pleno derecho
también la pérdida de su título posesorio, lo que, en todo caso,
corresponde ser verificado en otro proceso; de lo que se concluye que
no se encuentra acreditado en autos, que los demandados tengan la
condición de poseedores precarios (Exp. Nº 739-98, Sala Nº 2 de la Corte Superior de Lima).
6.11. Lanzamiento .
El lanzamiento se ordena a pedido de parte, luego de
seis días de notificado el decreto que declara consentida la sentencia,
si es que no ha sido apelada, o la que ordena se cumpla lo
ejecutoriado (art. 592 del CPC).
El lanzamiento se ejecutará contra todos los que se
encuentren ocupando el predio, aunque no hayan participado en el
proceso o no aparezcan en el acta de notificación.
Se entiende efectuado el lanzamiento cuando se hace entrega del predio al demandante en su integridad y totalmente desocupado.
Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento
se acredita que el vencido ha vuelto a ingresar al predio, el vencedor
puede solicitar un nuevo lanzamiento (art. 593 del CPC).
6.12. Pago de mejoras
El poseedor que tiene derecho al pago de mejoras puede
demandar el pago siguiendo el trámite del proceso sumarísimo. Si ha
sido demandado antes por desalojo, interpondrá su demanda en un plazo
que vencerá el día de la contestación. El proceso para el pago de
mejoras no es acumulable al de desalojo (art. 595 del CPC).
7. Acción reivindicatoria, acción de mejor derecho y acción de desalojo por ocupante precario
La acción reinvindicatoria es planteada por el
propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. Es una
acción real que permite al propietario obtener la restitución del bien
de su propiedad, del poder de quien se encuentre. El demandante debe
acreditar de manera indubitable ser el propietario del bien cuya
reivindicación demanda.
La acción de mejor derecho es interpuesta por
quien tiene título contra otro que también tiene título para poseer,
por ejemplo, cuando un mismo bien ha sido vendido a dos o más personas.
Dentro de las acciones de mejor derecho tenemos la acción de mejor derecho de propiedad o acción declarativa de dominio .
La acción de desalojo es posesoria, en unos
casos de naturaleza real y en otros personal, destinada a restituir un
predio a su propietario o poseedor mediato. Protege la posesión, por lo
que le corresponde tanto al propietario como al poseedor mediato
contra el poseedor que no tiene título, ya porque nunca lo tuvo o el
que trnía ha fenecido.
El legitimado para demandar la reivindicación de un
predio es su propietario, quien debe demostrar su derecho con los
medios de prueba que permite el ordenamiento procesal civil. En cambio,
en el desalojo puden demandar el propietario que acredite debidamente
su derecho, el arrendador, administrador y todo aquel que considere
tener derecho a la restitución de un predio.
La acción reinvindicatoria se dirige fundamentalmente a la recuperación de la posesión, en cambio, la acción de mejor derecho de propiedad
no exige que el demandado sea poseedor y tiene por finalidad declarar
la propiedad acallando a quien discute o se arroga este derecho.
La jurisprudencia suprema es contradictoria. En unos
casos admite que en la acción reinvindicatoria se discuta el mejor
derecho de propiedad y en otros no lo permite. Para su mejor
comprensión coloquemos una junto a la otra dos resoluciones al
respecto:
- CAS. 2550-98, Lima. " Para la reivindicación el
demandado debe acreditar a plenitud y de modo indubitable el dominio
del bien cuya restitución pretende. Si los demandados admiten ocupar el
inmueble como propietarios debe establecerse en otro proceso, quién
tiene el mejor derecho de propiedad sobre el bien ".
- CAS. 2376-01, Loreto. " Na obsta para que en un
proceso sobre reivindicación se determine también el mejor derecho de
propiedad cuando ambas partes tengan dicho título; por lo mismo debe
ordenarse el reenvio a fin de que las instancias de mérito se
pronuncien sobre el mejor derecho de propiedad y la reinvindicación ".
La acción reinvindicatoria requiere que el demandado
sea poseedor. La acción de mejor derecho no requiere que el demandado
sea poseedor; el demandado puede o no tener la posesión del bien
materia de litis.
Si el propietario demanda la reinvindicación contra el
poseedor no propietario, puede ser que éste presente un título que lo
acredite también como propietario. En situaciones como ésta, el
juzgador, una veces, admite a debate los títulos y dilucida a quién
corresponde el mejor derecho de propiedad; y otras, declara
improcedente la demanda de reivindicación por considerar que en ella no
se debate la propiedad, dejando a salvo el derecho del actor para que
lo haga valer conforme a ley, es decir, en una acción de mejor derecho
de propiedad. Esto viene sucediendo en la Corte Suprema, aun cuando el
título de propiedad del demandante esté inscrito y el del demandado no
lo esté. En casos como éste, el demandante ha litigado por lo menos
cinco años para que la Corte Suprema declare improcedente su demanda y
ahora debe litigar por lo menos otros cinco años para que se declare su
derecho de propiedad.
Esta realidad debe terminar en el Poder Judicial,
pues, tanto la acción reivindicatoria como la de mejor derecho de
propiedad se tramitan en la vía del proceso de conocimiento, en ambas
existe un pleno probatorio, en las dos se ofrecen y actúan las mismas
pruebas; no hay diferencias sustanciales entre ellas sino sólo de
nombre. El hecho de que la ley confiera al propietario estas dos
acciones para tutelar su derecho, no puede ser pretexto para que se
incurra en arbitrariedades en la impartición de justicia (que en
realidad es de injusticia), amparándose para ello en formalismos
intrascendentes. Los magistrados están obligados a resolver los casos
dentro de los plazos legales y definitivamente (para eso se ha creado
la institución de la cosa juzgada), a fin de que se restablezca
prontamente la paz social. Empero, cuando declaran que en la acción
reivindicatoria no se debate sobre el derecho de propiedad, en vez de
acabar con un conflicto social están creando otro. La jurisprudencia
debe establecer uniformente que la acción reivindicatoria también es
adecuada para determinar el mejor derecho de propiedad, a fin de contar
con una justicia predecible.
Dado a la inseguridad jurídica creada con resoluciones
como las mencionadas, los abogados en vez de recurrir a la acción
reivindicatoria recurren a la acción de desalojo por ocupante precario
que se tramita en la vía sumarísima, a fin de que si el demandado
exhibe algún título de propiedad, puedan recurrir a la acción de mejor
derecho de propiedad, porque en caso contrario pueden verse obligados a
seguir dos procesos de conocimiento: la acción reivindicatoria y,
luego de declarada improcedente, la de mejor derecho de propiedad.
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